憲法、憲法判例、憲法学習法

平成15年度司法書士試験憲法

平成15年司法書士試験憲法

第一問

基本的人権に関する次の1から5までの記述のうち、判例の趣旨に合致しないものはどれか。

1 外国人について、その在留期間中に政治活動をしたことを考慮して、在留期間の更新を拒絶したとしても、憲法に違反しない。

2 裁判所が、他人の名誉を毀損したものに対し、事態の真相を告白し陳謝の意を表明する程度の謝罪広告を新聞紙に掲載することを命じたとしても、憲法に違反しない。

3 裁判所が、表現内容が真実でないことが明白な出版物について、その公刊により名誉侵害の被害者が重大かつ著しく回復困難な損害を被るおそれがある場合に、仮処分による出版物の事前差止めを行ったとしても、憲法に違反しない。

4 「交通秩序を維持すること」という遵守事項に違反する集団行進について刑罰を科す条例を定めたとしても、憲法に違反しない。

5 薬局の新たな開設について、主として国民の生命及び健康に対する危険の防止という目的のために、地域的な適正配置規準を満たすことを許可条件としたとしても、憲法に違反しない。

解説

これはさすが初年度というか、まっとうな判例問題です。しかし、これ以降、このような問題は出ていないことから考えると、やっぱり司法書士試験でこのレベルの問題を出すのは無理があったということではないでしょうか。

つまり、このような、「有名判例くらい知っておいてよね」って問題は、もう出ないんではないかと、あるいは、仮に出たとしても、合否には影響ない、つまり皆できないんじゃないか、と思います。

まあ、少なくとも、試験直前期の今、あわてて、憲法判例の勉強をするよりは、他にやることいっぱいあるでしょ、って話ですね。まあ、他が完璧で、ひまでしょうがない方は別ですけど。

とはいうものの、この問題、確かに、どれも基本書開けば出てくるような有名判例ですので、知っていてくれたら嬉しいとは思いますが。

では1から。

1 外国人について、その在留期間中に政治活動をしたことを考慮して、在留期間の更新を拒絶したとしても、憲法に違反しない。

これはマクリーン事件ですね。アメリカ人のマクリーンさん。べ平連でデモとかに出てたことを理由に在留期間の更新してもらえませんでした。判例は、外国人も政治活動の自由はあるって言ってます。でも、政治活動をしたことを理由に、国が在留期間の更新をしないことも認められるっていうんですね。なぜか。外国人には、日本に「在留する権利」なんてものはないからです。日本に入れてあげるかどうか、在留し続けさせてあげるかどうかは、日本が国として決めていいことだからね、って判例は言ってます。

2 裁判所が、他人の名誉を毀損したものに対し、事態の真相を告白し陳謝の意を表明する程度の謝罪広告を新聞紙に掲載することを命じたとしても、憲法に違反しない。

これは謝罪広告事件ですね。思想良心の自由のところで、必ず出てくる判例です。

3 裁判所が、表現内容が真実でないことが明白な出版物について、その公刊により名誉侵害の被害者が重大かつ著しく回復困難な損害を被るおそれがある場合に、仮処分による出版物の事前差止めを行ったとしても、憲法に違反しない。

これは北方ジャーナルですね。名誉毀損と事前抑制っていうテーマで出てくる超有名判例の一つですよ。

4 「交通秩序を維持すること」という遵守事項に違反する集団行進について刑罰を科す条例を定めたとしても、憲法に違反しない。

これは徳島市公安条例事件。刑罰法規がどの程度明確ならいいかっていう問題で争われた判例ですね。交通秩序を維持、ってあいまいでしょ。って言われて、裁判所は、「常識で判断できるならあいまいじゃないよね」って言った判例です。

正確には、「通常の判断能力を有する一般人の理解において、具体的場合に当該行為がその適用を受けるかどうかの判断を可能ならしめるような規準が読み取れる」ならいいんだ、って言ったんですけどね。

5 薬局の新たな開設について、主として国民の生命及び健康に対する危険の防止という目的のために、地域的な適正配置規準を満たすことを許可条件としたとしても、憲法に違反しない。

これは、薬事法違憲判決。薬事法事件ともいいますが、なにしろ違憲判決なんですね。だから、「憲法に違反しない」は間違い。というわけで、この問題の解答は、この選択肢5です。

判例は、「国民の生命及び健康に対する危険の防止のために、なんで地域的な適正配置規準を満たさなくちゃいけないわけ?関係ないじゃん」って言ったわけです。過当競争によって不良医薬品が供給されるっていうけどさ、競争になれば、皆頑張って、いいものを提供しようとするのが普通で、競争があるからって薬に毒混ぜて売る奴はいねえよ、ってわけね。

 

第二問

憲法が定める人権規定の私人間における効力について、次の二つの見解がある。

第1説 憲法が定める人権規定は、直接、私人間にも適用される。
第2説 憲法が定める人権規定は、民法第90条の公序良俗規定のような私法の一般条項を媒介として、間接的に、私人間に適用される。

 次の1から5までの記述のうち、正しいものはどれか。

1 第1説は、第2説に比べて、基本的人権は国家権力に対して国民の権利及び自由を守るものであるとする伝統的な考え方により適合する。

2 「各種の社会的権力が巨大化した現代社会においては、憲法の定立する法原則が、社会生活のあらゆる領域において全面的に尊重され、実現されるべきである。」とする考え方は、第1説よりも第2説に適合する。

3 第1説から第2説に対して、純然たる事実行為による人権侵害に対する憲法による救済が困難になる可能性があるとの批判が可能である。

4 第1説から第2説に対して、私的自治の原則は市民社会の基本原則として妥当し、当事者の合意、契約の自由は原則として最大限に尊重されるべきであるとの批判が可能である。

5 第2説による場合、私人間の人権対立の調整は、専ら立法にゆだねられ、裁判所による介入は否定されることになる。

解説

憲法の私人同士の間における効力、いわゆる私人間効(しじんかんこう)の問題です。憲法は、基本的に国家権力を統制するためのものですから、これを私人の間の関係にどのように適用するかは、諸説あるわけですね。本文で出てきている立場は、第1説の直接適用される、という立場と、第2説の間接的に適用されるという立場なわけです。

では選択肢を検討しましょう。

1 第1説は、第2説に比べて、基本的人権は国家権力に対して国民の権利及び自由を守るものであるとする伝統的な考え方により適合する。

国家権力に対して国民の自由及び自由を守るものだから、私人の間には適用されない、というのが論理の流れで、第1説の直接適用説には結びつきませんね。

これは間違い。

2 「各種の社会的権力が巨大化した現代社会においては、憲法の定立する法原則が、社会生活のあらゆる領域において全面的に尊重され、実現されるべきである。」とする考え方は、第1説よりも第2説に適合する。

社会生活のあらゆる領域において全面的に、ってことは、私人同士の間にも適用されるってことになりますね。これが、第1説(直接適用説)よりも第2説(間接適用説)に適合する、ってことはないわけです。

だから、これも間違いです。

3 第1説から第2説に対して、純然たる事実行為による人権侵害に対する憲法による救済が困難になる可能性があるとの批判が可能である。

これは、司法書士受験生なら民法とかは知っているはずで、だから大丈夫かと思うんですけれど、いかがでしょうか。

第2説は、間接適用説でしたね。これは民法の一般条項を通して憲法を間接的に適用するってわけでした。そうすると、法律行為であれば、法律の解釈を憲法適合的に読み込むってことができますが、純然たる事実行為の場合には、法解釈によって救済はできません。もっぱら不法行為として争うことになるので、直接憲法問題として争うよりも、要件が厳しくなり、救済が困難になりますね。

難しいなあって?

ぶっちゃけていえば、もしあなたが差別をされたとしても、それが不法行為に当たらない程度のものであれば、救済できないってことですよ。

会社の上司がね、たとえば、「だから女は使えねえ」とか言ったとしてもね、憲法14条違反って直接は言えないし、これは別に法律行為じゃないんで、憲法の間接適用もできないじゃないか、ってことです。

(ただし、このような差別発言を規制する立法ができれば別ですし、雇用機会均等法で、事業主に是正を求めるなどの間接的な手段はとれます。もちろん、刑法に引っかかるような悪質な行為は全然別問題ですよ。)

ですから、これは正しいわけです。

で、答えは3で決まりなわけですが、もし、この選択肢に自信がなければスルーしてください。今まで、1と2を切りましたね。残りの4と5を自信を持って切れれば、それで正解できますからね。

4 第1説から第2説に対して、私的自治の原則は市民社会の基本原則として妥当し、当事者の合意、契約の自由は原則として最大限に尊重されるべきであるとの批判が可能である。

私的自治を尊重しているのは、もちろん、憲法を直接適用しないほうです。憲法的な価値よりも、契約の自由を尊重しましょう、お互いの合意を尊重しましょう、っていうわけですね。だから、これは、第1説(直接適用説)から第2説(間接適用説)への批判にはなりませんね。

というわけで、これもアウト。切れますね。

5 第2説による場合、私人間の人権対立の調整は、専ら立法にゆだねられ、裁判所による介入は否定されることになる。

いや、だから、立法じゃなくてもさ、私法の一般条項って言ってるじゃないですか。別に、新しく法律を作らなきゃだめってことにはなりませんね。

だから、これも不適切。で、5も簡単に切れるわけです。

いかがですか、3がわからなくても、1、2、4、5は簡単に切れますので、消去法で答えは3になりましたね。

第三問

司法権に関する次の1から5までの記述のうち、正しいものはどれか。

1 最高裁判所の裁判官及び下級裁判所の裁判官の任命は、内閣が行う。

2 裁判所は、衆議院及び参議院の議員の資格に関する争訟の裁判をすることができる。

3 裁判所は、裁判官の全員一致で、判決を公開法廷で行わない場合がある。

4 行政機関の審判に対する裁判所への出訴を認めない旨の立法は、憲法に違反しない。

5 法律の憲法適合性を審査する権限は、最高裁判所だけでなく、下級裁判所も有する。

解説

この問題も、結構微妙というか、知らなきゃわかんない選択肢がありますね。実際に検討してみましょう。

1 最高裁判所の裁判官及び下級裁判所の裁判官の任命は、内閣が行う。

これはどうですか?やっぱり条文知らなくちゃ厳しいかな。
ただ、最高裁の長官は天皇が任命するってのは知っている人も多いんじゃないですか?天皇は、内閣総理大臣と最高裁長官を任命するんでしょ。(憲法6条)それ以外の裁判官は、内閣が任命しますけどね。(憲法79条1項、80条1項)

微妙と言えば微妙だけど、最高裁の長官、実際には内閣総理大臣が指名してるんだけど、任命まで総理大臣がしたら、やっぱり三権の長としては、なんか面白くないでしょ、総理大臣の下、って感じがしちゃうじゃないですか。そういう三権の間の関係とかを考えてもらえたらいいと思います。

1は間違いですね。

2 裁判所は、衆議院及び参議院の議員の資格に関する争訟の裁判をすることができる。

議員の資格争訟の裁判を、裁判所がするっていうのは、ちょっとやばいですね。三権分立に反する感じがしませんか?これは議院の自律権に属するわけですね。これもやっぱり、三権分立という大きな目で考えるとわかりやすいですね。

2は間違いです。

3 裁判所は、裁判官の全員一致で、判決を公開法廷で行わない場合がある。

「判決を」公開法廷で行わないっていうのはないでしょ。秘密裁判ですか?対審は、公開法廷で行わないこともありますけどね。(82条2項)これは、意外と条文知ってる人でも引っかかったりします。

余談ですけど、判決じゃなくて、決定とか命令であれば、これも公開法廷で行われることを要求されていませんね。

これは引っかかりやすいなあ。

4 行政機関の審判に対する裁判所への出訴を認めない旨の立法は、憲法に違反しない。

これは思いっきり、憲法違反ですね。行政機関は終審として裁判を行うことができないんですよ。(76条2項)最終的には必ず司法裁判所が裁判を行うんです。

5 法律の憲法適合性を審査する権限は、最高裁判所だけでなく、下級裁判所も有する。

これは私、常識だと思うんですけど、そうでもないんでしょうか。下級審で憲法違反だって言って、最高裁でひっくり返されたりしてるでしょ。

人によって常識は異なるでしょうけど、新聞を読んでいれば、憲法判断を最高裁だけがするってことはないのはわかると思うんですね。

この第三問、裁判所について、基本的な事項を勉強してあれば、難しい問題じゃありませんけど、正直、憲法を全然勉強していない人には厳しいと思います。ただ、繰り返しますけど、統治分野に関しての問題、これ以降も出てきますけど、劇的に易しくなってますからね、他の科目に余裕がなければ、直前期にあせって勉強しないことです。どうしてもしたかったら、条文関係をおさえるくらいにしておいたほうがいいんじゃないでしょうか。もちろん、余力がある人は別ですよ。もう、何をやっていただいてもかまいませんけど。

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