憲法、憲法判例、憲法学習法

平成21年度司法書士試験憲法

平成21年度司法書士試験憲法

第1問

次の対話は、外国人の人権に関する教授と学生との対話である。後記の文章群の中から適切な文章を選択して対話を学生の解答が論理的に正しい内容となるように完成させた場合、( ① )から( ⑤ )までに入る文章の組合せとして最も適切なものは、後記1から5までのうちどれか。

教授: 外国人が憲法第3章で規定された基本的人権の保障の対象となるかどうかについては否定説と肯定説とがありますね。これら二つの見解について、どのように考えますか。

学生: 否定説は、憲法は国民に対する国権発動の基準を示すものであり、憲法第3章の標題も「国民の権利及び義務」となっていることを理由としますが、私は、肯定説が妥当と考えます。なぜなら、( ① )からです。

教授: 肯定説の根拠はそのとおりですが、肯定説を前提にして、憲法第3章で規定された基本的人権のうち、どのような人権が外国人に保障されるかについては、憲法の文言を重視する文言説と権利や自由の性質に応じて判断する性質説とがありますね。これら二つの見解について、どのように考えますか。

学生: 私は、性質説が妥当と考えます。この説は、( ② )との考えに基づき、より妥当な結論を導くことができるからです。

教授: そうですね。では、文言説に対しては、どのようなことが指摘されていますか。

学生: 文言説に対しては、( ③ )という指摘ができると思います。

教授: 文言説の問題点としてはその点を指摘することができますね。
次に、外国人に入国の自由が認められるかどうかについては議論がありますが、あなたはどのように考えますか。

学生: 私は、( ④ )と考えます。判例も同様の立場をとっています。

教授: そうですね。
さらに、憲法上、我が国に在留する外国人に地方公共団体の参政権が保障されているかについても議論がありますが、あなたはどのように考えますか。

学生: 私は、( ⑤ )と考えます。この点についても判例は同様の立場をとっています。

〔文章群〕
ア 憲法第22条第2項は、「何人も」と規定しているが、国籍離脱の自由の保障は、もともと日本国民のみを対象としている
イ 憲法は、前国家的な人間の権利を保障するという思想ないし自然権思想に基づいて人権の規定を設け、国際協調主義を採用している
ウ 憲法第22条第1項は、外国人が我が国に入国することについては何ら規定をしておらず、国際慣習法上も、国家は外国人を受け入れる義務を負うものではない
エ 入国の自由を保障している憲法第22条第1項は、「何人も」と規定しており、外国人に対しても入国の自由は認められる
オ 憲法によって保障された人権は、その性質に照らし、できる限り外国人にも保障すべきである
カ 憲法第93条第2項は、地方公共団体の長は、その地方公共団体の「住民」が、直接これを選挙すると規定しており、永住者等、我が国に在留する一定の外国人も、憲法上、地方公共団体の参政権を保障されている
キ 憲法は、国民主権の原理を採用している以上、憲法第93条第2項が我が国に在留する外国人に対して地方公共団体の参政権を保障したものとはいえない
(参考)
憲法
第22条 何人も、公共の福祉に反しない限り、居住、移転及び職業選択の自由を有する。
  2 何人も、外国に移住し、又は国籍を離脱する自由を侵されない。

第93条(略)
  2 地方公共団体の長、その議会の議員及び法律の定めるその他の吏員は、その地方公共団体の住民が、直接これを選挙する。

1 ①イ  ②ウ  ③エ  ④オ  ⑤力
2 ①イ  ②オ  ③ア  ④ウ  ⑤キ
3 ①エ  ②オ  ③ア  ④ウ  ⑤力
4 ①オ  ②イ  ③ア  ④エ  ⑤キ
5 ①オ  ②イ  ③エ  ④ウ  ⑤力   

外国人の人権享有主体性に関する基本知識だけでできている問題です。これはかなりやさしかったのではないでしょうか。この問題文そのものが要領のよい解説となっているので、不安な方はよく読んでおくとよいかもしれません。

外国人の人権享有主体性

教授: 外国人が憲法第3章で規定された基本的人権の保障の対象となるかどうかについては否定説と肯定説とがありますね。これら二つの見解について、どのように考えますか。

学生: 否定説は、憲法は国民に対する国権発動の基準を示すものであり、憲法第3章の標題も「国民の権利及び義務」となっていることを理由としますが、私は、肯定説が妥当と考えます。なぜなら、( ① )からです。

外国人が憲法の人権規定の保障の対象となるかどうかについて、学生は肯定説をとっています。選択肢の中で、このことに対する肯定理由になるものはイしかありません。

外国人に保障される権利

教授: 肯定説の根拠はそのとおりですが、肯定説を前提にして、憲法第3章で規定された基本的人権のうち、どのような人権が外国人に保障されるかについては、憲法の文言を重視する文言説と権利や自由の性質に応じて判断する性質説とがありますね。これら二つの見解について、どのように考えますか。

学生: 私は、性質説が妥当と考えます。この説は、( ② )との考えに基づき、より妥当な結論を導くことができるからです。

権利性質説に関連する選択肢はオしかありえません。

文言説の問題点

教授: そうですね。では、文言説に対しては、どのようなことが指摘されていますか。

学生: 文言説に対しては、( ③ )という指摘ができると思います。

文言説というのは、「何人も」という規定は外国人も含む対象とする規定であり、「国民」が対象となっている場合には外国人は対象となっていないとする考え方です。

この説によると、憲法22条2項の国籍離脱の自由が「何人も」となっている点が説明できない、という批判があります。これを述べた選択肢はアですね。

外国人の入国の自由

教授: 文言説の問題点としてはその点を指摘することができますね。
次に、外国人に入国の自由が認められるかどうかについては議論がありますが、あなたはどのように考えますか。

学生: 私は、( ④ )と考えます。判例も同様の立場をとっています。

学生は判例と同じ立場と述べています。

マクリーン事件(最大判昭和53・10・4)において、最高裁は、憲法22条2項は、外国人の入国については何ら保障規定をおいておらず、それは、国際慣習法上も、外国人を自国内に受け入れるかどうか、受け入れたとしてどのような条件を付するかは、国家が自由に決定することができるものとされることと、同じ考えによる、と述べ、外国人には入国の権利も、在留の権利も認められていないとします。

これはウですね。

外国人参政権

教授: そうですね。
さらに、憲法上、我が国に在留する外国人に地方公共団体の参政権が保障されているかについても議論がありますが、あなたはどのように考えますか。

学生: 私は、( ⑤ )と考えます。この点についても判例は同様の立場をとっています。

判例は、外国人の地方参政権について、許容説というものを採用しています。これは、定住外国人に法律で地方参政権を与えても違憲ではないが、立法裁量の問題であり、与えなくても違憲にはならない、というもの。

ですから、キ「憲法は、国民主権の原理を採用している以上、憲法第93条第2項が我が国に在留する外国人に対して地方公共団体の参政権を保障したものとはいえない」が適切です。

結論

以上、2の ①イ  ②オ  ③ア  ④ウ  ⑤キ が正解です。

穴埋めしたものを再掲しておきます。よく読んでおいてくださいね。

教授: 外国人が憲法第3章で規定された基本的人権の保障の対象となるかどうかについては否定説と肯定説とがありますね。これら二つの見解について、どのように考えますか。

学生: 否定説は、憲法は国民に対する国権発動の基準を示すものであり、憲法第3章の標題も「国民の権利及び義務」となっていることを理由としますが、私は、肯定説が妥当と考えます。なぜなら、憲法は、前国家的な人間の権利を保障するという思想ないし自然権思想に基づいて人権の規定を設け、国際協調主義を採用しているからです。

教授: 肯定説の根拠はそのとおりですが、肯定説を前提にして、憲法第3章で規定された基本的人権のうち、どのような人権が外国人に保障されるかについては、憲法の文言を重視する文言説と権利や自由の性質に応じて判断する性質説とがありますね。これら二つの見解について、どのように考えますか。

学生: 私は、性質説が妥当と考えます。この説は、憲法によって保障された人権は、その性質に照らし、できる限り外国人にも保障すべきである、との考えに基づき、より妥当な結論を導くことができるからです。

教授: そうですね。では、文言説に対しては、どのようなことが指摘されていますか。

学生: 文言説に対しては、憲法第22条第2項は、「何人も」と規定しているが、国籍離脱の自由の保障は、もともと日本国民のみを対象としている、という指摘ができると思います。

教授: 文言説の問題点としてはその点を指摘することができますね。
次に、外国人に入国の自由が認められるかどうかについては議論がありますが、あなたはどのように考えますか。

学生: 私は、憲法第22条第1項は、外国人が我が国に入国することについては何ら規定をしておらず、国際慣習法上も、国家は外国人を受け入れる義務を負うものではない、と考えます。判例も同様の立場をとっています。

教授: そうですね。
さらに、憲法上、我が国に在留する外国人に地方公共団体の参政権が保障されているかについても議論がありますが、あなたはどのように考えますか。

学生: 私は、憲法は、国民主権の原理を採用している以上、憲法第93条第2項が我が国に在留する外国人に対して地方公共団体の参政権を保障したものとはいえない、と考えます。この点についても判例は同様の立場をとっています。

第2問

公務員の選挙に関する次のアからオまでの記述のうち、判例の趣旨に照らし正しいものの組合せは、後記1から5までのうちどれか。

ア 選挙権は、国民主権に直結する極めて重要な憲法上の権利であるから、例えば、当選を得る目的で選挙人に対し金銭などを供与するなど一定の選挙犯罪を犯した者について法律の規定により選挙権や被選挙権を制限することは違憲である。

イ 国外に居住していて国内の市町村の区域内に住所を有していない日本国民である在外国民についても、憲法によって選挙権が保障されており、国は、選挙の公正の確保に留意しつつ、その選挙権の行使を現実的に可能にするために、所要の措置を執るべき責務を負うが、選挙の公正を確保しつつそのような措置を執ることが事実上不能又は著しく困難であると認められる場合には、在外国民が選挙権を行使することができないこととなっても違憲とはいえない。

ウ 参議院地方選出議員についての選挙の仕組みには、事実上都道府県代表的な意義又は機能を有する要素が加味されており、このような選挙制度の仕組みの下では、選挙区間における選挙人の投票の価値の平等は、人口比例主義を基本とする選挙制度の場合と比較してより強く保障されなければならない。

エ 戸別訪問は国民の日常的な政治活動として最も簡便で有効なもので、表現の自由の保障が強く及ぶ表現形態であり、買収等がされる弊害が考えられるとしてもそれは間接的なものであって戸別訪問自体が悪性を有するものではなく、それらの弊害を防止する手段が他にも認められるから、選挙に関し、いわゆる戸別訪問を一律に禁止することは違憲である。

オ 公務員を選定、罷免することを国民の権利として保障する憲法第15条第1項は被選挙権については明記していないが、選挙権の自由な行使と表裏の関係にある立候補の自由についても、同条同項によって基本的人権としての保障が及ぶ。

1 アエ  2 アオ   3 イウ   4 イオ   5 ウエ   

(参考) 憲法
第15条 公務員を選定し、及びこれを罷免することは、国民固有の権利である。
  2~4(略)

選挙権の制限

ア 選挙権は、国民主権に直結する極めて重要な憲法上の権利であるから、例えば、当選を得る目的で選挙人に対し金銭などを供与するなど一定の選挙犯罪を犯した者について法律の規定により選挙権や被選挙権を制限することは違憲である。

これは明白に誤りですね。

本文中、被選挙権についても制限は違憲となっています。ということは、公選法違反を重ねていても、被選挙権を奪われないということになりますね。これが不当であることはすぐにわかると思います。

最高裁は、公選法上の一定の選挙犯罪者について、選挙の公正を害した者で、「選挙に関与せしめるに不適当なもの」として、一定期間、公職選挙から排除することを相当としました。(最大判昭和30・2・9)

なお、選挙権の性格については、権利と考える一元説と、国政の参加を国民に保障する「権利」であると同時に、選挙人としての地位に基づく「公務」としての性格を併せ持つと考える二元説があり、二元説が通説です。二元説によれば、一定の選挙犯罪者に対する選挙権の制限は、「公務」としての特殊な性格に基づく必要最小限度の制限として認められると考えられています。(芦部「憲法」岩波)

在外邦人の選挙権

イ 国外に居住していて国内の市町村の区域内に住所を有していない日本国民である在外国民についても、憲法によって選挙権が保障されており、国は、選挙の公正の確保に留意しつつ、その選挙権の行使を現実的に可能にするために、所要の措置を執るべき責務を負うが、選挙の公正を確保しつつそのような措置を執ることが事実上不能又は著しく困難であると認められる場合には、在外国民が選挙権を行使することができないこととなっても違憲とはいえない。

これは、ちゃんと判例を読んでいないと難しいかもしれません。実は、これ、正しい文章です。

平成17年の在外邦人選挙権事件(最大判平成17・9・14)は、平成10年公選法改正前の公選法が、在外邦人に選挙における投票を認めていなかったことを違憲としました。また、立法不作為の国賠法上の違法も認めました。

しかし、このときの最高裁の判断は、国民の選挙権又はその行使を制限することは原則として許されず、それが許されるためには「そのような制限をすることがやむを得ないと認められるような事由がなければならない」とし、やむを得ない事由として「そのような制限をすることなしには選挙の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不能ないし著しく困難であると認められる場合」としています。

つまり、選挙の公正を確保しつつ、選挙権の行使を現実的に可能にする措置を執ることが事実上不能又は著しく困難であると認められる場合には、選挙権の行使を認めなくても、「やむを得ない」と判断されるわけです。ですから、イは正しい文章です。

参議院選挙における投票価値の平等

ウ 参議院地方選出議員についての選挙の仕組みには、事実上都道府県代表的な意義又は機能を有する要素が加味されており、このような選挙制度の仕組みの下では、選挙区間における選挙人の投票の価値の平等は、人口比例主義を基本とする選挙制度の場合と比較してより強く保障されなければならない。

これはまた、かなり意味不明な文章です。判例がどうこう以前に、論理的におかしいですね。

つまり、人口比例主義を基本としているのであれば、当然、投票の価値の平等は重視されます。一方、都道府県代表的な意義を重視すれば、投票価値の平等は後退することもありうるわけです。ですから、この文章はまったく意味が通りません。

なお、参議院選挙に関する判例は若干の変遷があり、昭和58年判決では、都道府県代表の性格を認めて、人口比例原則を後退させました。しかし、平成21年の出題時点では、平成16年判決、18年判決を経て、すでに変化の兆しがみられています。(平成24年判決では、都道府県を選挙単位とすることの見直しにも触れています。)もっとも、本選択肢を判断する上では、このような知識はまったく不要です。

戸別訪問の禁止

エ 戸別訪問は国民の日常的な政治活動として最も簡便で有効なもので、表現の自由の保障が強く及ぶ表現形態であり、買収等がされる弊害が考えられるとしてもそれは間接的なものであって戸別訪問自体が悪性を有するものではなく、それらの弊害を防止する手段が他にも認められるから、選挙に関し、いわゆる戸別訪問を一律に禁止することは違憲である。

戸別訪問が禁止されていることは常識ですから、簡単だったと思います。もちろん誤っています。

この時点で、アウエが明白に誤っているので、残った4のイオが正しい選択肢で確定できますね。

昭和25年の判例では、言論の自由も公共の福祉のために合理的な制限は認められるから、という大雑把な理由で合憲にしていました(最大判昭和25・9・27)。その後、学説が、戸別訪問の制限を批判するようになり、下級審では違憲判決も登場するようになりました。最高裁は、昭和56年の判決では、合理的関連性の基準で目的手段審査を行ったうえで、戸別訪問の禁止を「意見表明そのもの」を禁止するものではない間接的・付随的な制約として利益衡量に持ち込む猿払事件型の判断を行いました。(第二小法廷判決、最判昭和56・6・15)

なお、同様の事案についての翌年の判決(第三小法廷判決、最判昭和57・7・21)は、第二小法廷判決を引用し、戸別訪問の禁止を合憲としましたが、伊藤正巳判事が、合憲の根拠がそれでは足りないとして、いわゆる「調整問題アプローチ」(何よりもルールを決めることそのものが大切という考え)によって広い立法裁量に持ち込んだことがよく知られています。

立候補の自由

オ 公務員を選定、罷免することを国民の権利として保障する憲法第15条第1項は被選挙権については明記していないが、選挙権の自由な行使と表裏の関係にある立候補の自由についても、同条同項によって基本的人権としての保障が及ぶ。

これは、そりゃそうだな、と納得の文章。最高裁も、三井美唄炭鉱事件(最大判昭和43・12・4)で、同じように述べています。

実は、伝統的には、もともと被選挙権を、権利ではなく権利能力と考え、選挙されうる「資格」(清宮「憲法1」)とするのが従来の通説でした。アで触れた昭和30年の大法廷判決においても、斉藤・入江裁判官が意見において被選挙権の権利性を否定しています(最大判昭和30・2・9)。

しかし、上に述べたように三井美版炭鉱事件で最高裁が被選挙権を権利とし、学説も被選挙権を「立候補する権利」と考える説が有力になりました。判例と同様に15条1項の選挙権と表裏一体と考える説(奥平教授)、憲法13条の幸福追求権に求める説(佐藤幸治)、憲法44条が選挙権・被選挙権を区別していないことに求める説(伊藤正巳)などがあります。

まとめてみれば、本問題は、イのみが少しひっかけっぽい問題でしたが、それ以外は基本的な知識ばかりでした。4のイオが答えですね。

第3問

次の三つの見解は、最高裁判所の規則制定権の範囲内の事項について、法律と規則が競合的に制定され、両者が矛盾する場合の効力関係に関するものである。

  • 第1説 法律の形式的効力が規則の形式的効力より強い。
  • 第2説 規則の形式的効力が法律の形式的効力より強い。
  • 第3説 法律と規則とは形式的効力において等しい。

次の1から5までの選択肢に記述された「この説」が、上記三つの説のうちどの説に最も適合するかによって、1から5までの選択肢を三つのグループに分類したとき、他の選択肢が同じグループに入らない選択肢は、次の1から5までのうちどれか。

1 この説は、法律が国権の最高機関であり国の唯一の立法機関である国会により制定されていることを根拠とする。

2 この説は、法律と規則とが競合した場合、当該事項についての知識・経験の豊富な機関が制定したものにゆだねることが望ましいことを根拠とする。

3 この説によれば、後に作成された法律又は規則が効力を有することになる。

4 この説は、憲法が法律と規則との効力関係について何ら規定を置いていないことを根拠とする。

5 この説は、憲法第31条がその根拠となるとする。

(参考) 
憲法
第31条 何人も、法律の定める手続によらなければ、その生命若しくは自由を奪はれ、又はその他の刑罰を科せられない。

珍しい形式で少し戸惑った人もいたかもしれません。何のことはなく、1から5までの選択肢中の「この説」が第1から第3までのどの説にあたるかを確定するだけの問題です。

1 この説は、法律が国権の最高機関であり国の唯一の立法機関である国会により制定されていることを根拠とする。

国権の最高機関がすべてを決める、って考えですね。そうなれば、規則よりも法律がえらいのだ、となるのが当たり前。第1説です。

2 この説は、法律と規則とが競合した場合、当該事項についての知識・経験の豊富な機関が制定したものにゆだねることが望ましいことを根拠とする。

裁判所やら訴訟のことについては、国会よりも最高裁の方が詳しいに決まっています。だから、最高裁の決めた規則の方が上、って感じですね。これは第2説。

3 この説によれば、後に作成された法律又は規則が効力を有することになる。

法律か規則かは関係なく、後から作成された方が効力があるというのですから、法律・規則は同じ立場です。第3説。

4 この説は、憲法が法律と規則との効力関係について何ら規定を置いていないことを根拠とする。

どちらが強いとも弱いとも言っていないんだから、同じ強さ、ってことですね。これまた第3説。

5 この説は、憲法第31条がその根拠となるとする。

はい、31条ってなんでしたか?「法律」の定めた手続って言ってますね。規則で定めた手続じゃないんですね。だから、訴訟も法律で決めないと、っていう考え。これは第1説。

以上から、ひとつだけだったのは、選択肢2の第2説でした。

これまた拍子抜けするくらい簡単な問題でした。

ちょっとだけ解説

裁判所規則と法律の競合問題については、通説は法律優位説です。

しかし、刑事手続に関しては法律優位は当然として、それ以外は法律・規則同位として後法優先とする説(佐藤幸治)、刑事手続以外にも私人の権利・義務に直接関係がある事項については法律優位とし、それ以外の裁判所の内部組織・手続などについては規則優位説をとるべきという考え(渋谷秀樹)もあります。

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