憲法、憲法判例、憲法学習法

平成26年度司法書士試験憲法

平成26年度司法書士試験憲法

第1問

検閲に関する次のアからオまでの記述のうち、判例の趣旨に照らし正しいものの組合せは、後記1から5までのうち、どれか。

ア 検閲とは、表現行為に先立ち公権力が何らかの方法でこれを抑制すること及び実質的にこれと同視することができる影響を表現行為に及ぼす規制方法をいう。

イ 検閲の禁止とは、絶対的禁止を意味するものではなく、検閲に当たる場合であっても、厳格かつ明確な要件の下で検閲が許容される場合はあり得る。

ウ 裁判所の仮処分による出版物の事前差止めは、訴訟手続を経て行われるものではなく、争いのある権利関係を暫定的に規律するものであって、非訟的な要素を有するものであるから、検閲に当たる。

エ 教科用図書の検定は、不合格になった図書をそのまま一般図書として発行することを何ら妨げるものではないから、検閲には当たらない。

オ 書籍や図画の輸入手続における税関検査は、事前に表現物の発表そのものを禁止するものではなく、関税徴収手続に付随して行われるものであって、思想内容それ自体を網羅的に審査し、規制することを目的とするものではない上、検査の主体となる税関も思想内容の規制をその独自の使命とする機関ではなく、当該表現物に関する税関長の通知につき司法審査の機会が与えられているから、検閲には当たらない。

1 アイ   2 アエ   3 イウ   4 ウオ   5 エオ

概観

驚くくらいやさしい問題でした。必要なのはただひとつ。判例は検閲を絶対的に禁止し、そのかわり、検閲にあたる要件を厳しくしている、という知識です。

どの基本書やテキストにも書いてあることですね。ですから、税関も教科書検定も、裁判所の事前差し止め仮処分も、すべて検閲ではありません。

この結論さえ知っていれば、アイウが間違っていることは一目瞭然です。一方、エオは正しいので、5が答え。

本試験で求められている知識が常にこの程度であればいいのですが、そうとも限りませんので、簡単に解説しておきましょう。

検閲とは

ア 検閲とは、表現行為に先立ち公権力が何らかの方法でこれを抑制すること及び実質的にこれと同視することができる影響を表現行為に及ぼす規制方法をいう。

誤り。

最高裁は、税関検査事件(最大判昭和59・12・12)で、憲法21条2項は検閲を絶対的禁止を宣言したものとし、その上で検閲について、
・行政権が主体となって、
・思想内容等の表現物を対象とし、
・その全部または一部の発表の禁止を目的とし、
・対象とされる一定の表現物につき網羅的一般的に
・発表前にその内容を審査したうえ、
・不適当とみられるものの発表を禁止すること、
以上のように定義しました。

検閲の絶対的禁止

イ 検閲の禁止とは、絶対的禁止を意味するものではなく、検閲に当たる場合であっても、厳格かつ明確な要件の下で検閲が許容される場合はあり得る。

誤り。

アで述べたように、最高裁は、憲法21条2項は検閲の絶対的禁止を宣言しているとしています。

北方ジャーナル

ウ 裁判所の仮処分による出版物の事前差止めは、訴訟手続を経て行われるものではなく、争いのある権利関係を暫定的に規律するものであって、非訟的な要素を有するものであるから、検閲に当たる。

誤り。

最高裁は、裁判所の仮処分による出版物の事前差止めは、
・主体は行政権でなく、裁判所であり、
・網羅的一般的審査ではなく、当事者の申立てがあった場合に限られる、
以上から、検閲には当たらないとしました。(北方ジャーナル事件、最大判昭和61・6・11)

アの検閲の要件と比較してもらうとよいと思います。

教科書検定事件

エ 教科用図書の検定は、不合格になった図書をそのまま一般図書として発行することを何ら妨げるものではないから、検閲には当たらない。

正しい。

これも、アの検閲の要件を確認してください。教科書検定は、発表の禁止を目的ともしていないし、不合格の効果としても、発表の禁止ではありません。ですから、検閲にはならないわけです。(第1次教科書検定訴訟、最判平成5・3・16また、第3次教科書検定訴訟、最判平成9・8・29)

税関検査事件

オ 書籍や図画の輸入手続における税関検査は、事前に表現物の発表そのものを禁止するものではなく、関税徴収手続に付随して行われるものであって、思想内容それ自体を網羅的に審査し、規制することを目的とするものではない上、検査の主体となる税関も思想内容の規制をその独自の使命とする機関ではなく、当該表現物に関する税関長の通知につき司法審査の機会が与えられているから、検閲には当たらない。

正しい。

最高裁は、税関検査の合憲性が争われた税関検査事件(最大判昭和59・12・12)で、アの検閲の定義を述べたあと、税関検査について、
・輸入禁止となるのは、海外で発表済みのものであり、事前に発表を禁止するものではない。
・税関検査の目的は関税徴収手続の一環であり、思想内容等それ自体を網羅的に審査し規制するものではない。
として、検閲ではないとしました。

なお、最高裁は、上記以外にも、
・税関検査は行政権の行使ではあるものの、税関は思想内容等を規制することが使命ではないこと、
・司法審査の機会が与えられており、行政権の審査が最終的なものとされるわけではないこと、
も、検閲ではない理由としていますが、この理由付けは、それ自体意味がないだけでなく、自らの立てた要件への当てはめとしても、意味不明なものです。

検閲であるかどうかとは別の話ですが、関税定率法(現関税法)の規定については、関税とは無関係の規制が押し込まれており、表現内容による規制が盛り込まれている点で批判が強いものです。

第2問

国会に関する次の1から5までの記述のうち、判例の趣旨に照らし正しいものは、どれか。

1 議院の国政調査権は、立法のために特別に与えられた権限であるから、その対象は立法をするのに必要な範囲に限られ、個別具体的な行政事務の処理の当否を調査する目的で国政調査権を行使することはできない。

2 両議院は、それぞれその総議員の3分の1以上の出席がなければ、議決をすることができないだけでなく、議事を開くこともできない。

3 予算については、衆議院の優越が定められており、参議院が衆議院と異なった議決をした場合であっても、衆議院で出席議員の3分の2以上の多数で再び議決したときは、衆議院の議決を国会の議決とすることができる。

4 両議院の議員は、院内で行った演説、討論又は表決について院外で責任を問われないため、議員が行ったこれらの行為につき、国が賠償責任を負うことはない。

5 特別会は、衆議院の解散に伴う衆議院議員の総選挙後に召集されるものであり、その会期中は、参議院は閉会となる。

こちらの問題は、正しいものを選ぶ、という問題ですので、誤っているものを選ぶよりも難易度は上がります。

一般に、正しいものを選ぶ問題の場合、
ⅰ)正しいものを難しくして、誤った選択肢を明確にするか、
ⅱ)誤っている選択肢を難しくして、正しいものを基本事項に限定するか、
どちらかの方法で問題が作成されます。

この場合、ⅰ)のパターンの方が楽ですね。ある選択肢が誤っているのを決定するには、一箇所でも誤っているものを見つければよいわけですから。ⅱ)のパターンですと、基本事項の知識は確実でないと迷ってしまいます。

本問は、どちらかといえばⅱ)のパターンでしょう。もっとも、選択肢4以外は、特に迷うことはないとは思いますが。

いずれにせよ、基本知識は確実にしておきましょう。

国政調査権

1 議院の国政調査権は、立法のために特別に与えられた権限であるから、その対象は立法をするのに必要な範囲に限られ、個別具体的な行政事務の処理の当否を調査する目的で国政調査権を行使することはできない。

この選択肢はやさしかったのではないでしょうか。

国政調査権とは、議院に与えられた権能を実効的に行使するために認められたものと考える補助的権能説が通説です。しかし、議院の権能は立法だけではありませんので、国政調査権もまた、立法のためだけではなく、行政の監督や予算審議なども含まれます。

そして、議院内閣制によって国会は行政権をコントロールする立場ですので、行政権の作用については、全面的に議員の国政調査の対象となります。

以上、この選択肢は、誤っています。

定足数

2 両議院は、それぞれその総議員の3分の1以上の出席がなければ、議決をすることができないだけでなく、議事を開くこともできない。

この選択肢も基本的なものですが、条文をきちんと覚えていないと意外と難しかったかもしれません。憲法56条1項には「議事を開き議決することができない」とありますので、当然ながら、議事を開くこともできません。つまり、この選択肢は正しいわけです。

衆議院の優越

3 予算については、衆議院の優越が定められており、参議院が衆議院と異なった議決をした場合であっても、衆議院で出席議員の3分の2以上の多数で再び議決したときは、衆議院の議決を国会の議決とすることができる。

これもかなり基本的な知識です。

憲法上、衆議院の優越が規定されているのは、法律の議決、予算・条約の承認、内閣総理大臣の指名でしたね。そして、衆議院の優越の度合いは、
法律案の議決<予算の承認<条約の承認<内閣総理大臣の指名
となります。

このうち、予算の承認については、衆議院が先議権を持っています。そして、参議院が衆議院と異なった議決をして両院協議会を開いても意見が一致しないか、参議院が衆議院の議決を受け取った後30日以内に議決しない場合は、衆議院の議決が国会の議決になります。

つまり、衆議院の再議決の必要はありません。衆議院の再議決は法律案の議決についてでしたね。

法律案の議決、予算・条約の承認、内閣総理大臣の指名については、衆議院の優越について、比較して覚えておいてください。

先議権参議院議決期間両院協議会再議決参院議決欠如効果
法律案なし60日任意的必要参院否決とみなせる
予算あり30日必要的不要衆院議決が国会議決
条約なし30日必要的不要衆院議決が国会議決
内閣総理大臣の指名なし10日必要的不要衆院議決が国会議決

議員の免責特権

4 両議院の議員は、院内で行った演説、討論又は表決について院外で責任を問われないため、議員が行ったこれらの行為につき、国が賠償責任を負うことはない。

こちらはやや細かい知識です。

前半は条文通りなので、正しいです。しかし、後半について、最高裁は、特別の事情がある場合には、国家賠償法によって国の賠償を求めることができる可能性を示唆しています。(最判平成9・9・9)

ただし、この特別の事情とは、「当該国会議員が、その職務とはかかわりなく違法又は不当な目的をもって事実を摘示し、あるいは、虚偽であることを知りながらあえてその事実を摘示するなど、国会議員がその付与された権限の趣旨に明らかに背いて行使したものと認め得るような特別の事情」という、きわめて例外的な場面に限られます。

会期について

5 特別会は、衆議院の解散に伴う衆議院議員の総選挙後に召集されるものであり、その会期中は、参議院は閉会となる。

これもやさしい選択肢です。両院の関係については、独立活動の原則と同時活動の原則があります。独立活動の原則は、両院がそれぞれ独立に議事を行い、議決をするという二院制においては当然とされる原則です。一方、同時活動の原則は、両院が同時に召集され、同時に閉会するという原則です。

ですから、衆議院が解散されれば参議院も同時に閉会となります。例外としては、参議院の緊急集会がありますね。

特別会において参議院が閉会するなんてことはありえません。当然、誤った肢です。

以上から、正しい選択肢は、2となります。

第3問

司法権の範囲又はその限界に関する次のアからオまでの記述のうち、判例の趣旨に照らし誤っているものの組合せは、後記1から5までのうち、どれか。

ア 国家試験における合格又は不合格の判定は、学問上の知識、能力、意見等の優劣、当否の判断を内容とする行為であるから、試験実施機関の最終判断にゆだねられるべきものであって、司法審査の対象とならない。

イ 当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係に関する訴訟であっても、宗教団体の内部においてなされた懲戒処分の効力が請求の当否を決する前提問題となっており、宗教上の教義や信仰の内容に立ち入ることなくしてその効力の有無を判断することができず、しかも、その判断が訴訟の帰すうを左右する必要不可欠のものであるときは、当該権利義務ないし法律関係は、司法審査の対象とならない。

ウ 地方議会は自立的な法規範を持つ団体であって、当該規範の実現については内部規律の問題として自治的措置に任せるべきであるから、地方議会議員の除名処分については、司法審査の対象とならない。

エ 政党は、議会制民主主義を支える上において極めて重要な存在であるから、その組織内の自立的な運営として党員に対してした処分は、それが一般市民法秩序と直接の関係を有しない内部的な問題にとどまるものであっても、司法審査の対象となる。

オ 衆議院の解散については、たとえその有効又は無効の判断が法律上可能である場合であっても、その判断は主権者たる国民に対して政治的責任を負う政府、国会等の政治部門の判断に委ねられ、最終的には国民の政治的判断に委ねられるべきであり、司法審査の対象とならない。

1 アエ   2 アオ   3 イウ   4 イオ   5 ウエ

司法権の範囲と限界

司法権の範囲と限界の問題は、こうした資格試験では頻出論点です。かならず理解しておいてください。

司法権の範囲に入るか入らないかは、法律上の争訟にあたるかどうかの問題、つまり司法の本質の問題になります。一方、司法の本質の問題ではない理由で司法権から除外されたもの(法律上の争訟にあたるものを含め)が、司法権の限界の問題です。

A 法律上の争訟にあたらず、司法権の範囲に入らないもの
1)抽象的な法令の解釈・効力の争い
2)単なる事実の存否、個人の意見の当否、学問上の論争など
3)純然たる信仰の対象の価値や宗教上の教義に関する判断

B 司法権の限界の問題
1)憲法が認めた例外(議院の資格争訟の裁判など)
2)国際法上の規定によるもの(治外法権など)
3)法律上の抗争であるが、事柄の性質上裁判所の審査に適さないもの
この第3の類型がとても大切で、これらはさらに
ⅰ)自律権に属するもの
ⅱ)自由裁量行為
ⅲ)統治行為
ⅳ)団体の内部事項に関する行為
です。

国家試験の合否

ア 国家試験における合格又は不合格の判定は、学問上の知識、能力、意見等の優劣、当否の判断を内容とする行為であるから、試験実施機関の最終判断に委ねられるべきものであって、司法審査の対象とならない。

これは、Aの2)にあたり、正しい内容です。ごく標準的な選択肢ですので、特に迷うことはありません。

最高裁は、技術士国家試験事件(最判昭和41・2・8)において、「国家試験における合格、不合格の判定も学問または技術上の知識、能力、意見等の優劣、当否の判断を内容とする行為であるから、その試験実施機関の最終判断に委せられるべきものであって、その判断の当否を審査し具体的に法令を適用して、その争を解決調整できるものとはいえない。」と判示しました。

この時点で、1 アエ と、2 アオ は、きることができますね。

宗教問題

イ 当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係に関する訴訟であっても、宗教団体の内部においてなされた懲戒処分の効力が請求の当否を決する前提問題となっており、宗教上の教義や信仰の内容に立ち入ることなくしてその効力の有無を判断することができず、しかも、その判断が訴訟の帰すうを左右する必要不可欠のものであるときは、当該権利義務ないし法律関係は、司法審査の対象とならない。

宗教問題と法律上の争訟という論点でメジャーなのは、板まんだら事件(最判昭和56・4・7)です。こちらの蓮華寺事件(最判平成元・9・8)は判例百選にも入っていないので、知らなかった方もいるかもしれません。もっとも、判断図式は板まんだら事件と似ていますので、正しいと判断できればそれでいいでしょう。もし、迷っても、選択肢ア、ウ、エ、オがやさしいので、消去法でもよいのではないでしょうか。

これはAの3)です。この中でも、純然たる宗教問題タイプではなく、一見すると具体的な法律関係の紛争でありながら、その実体・核心が宗教上の争い、というタイプですね。

こうしたものは、司法審査の対象にならないというのが判例の立場です。ですから、この選択肢は正しい選択肢です。

なお、これが正しいとはっきりわかれば、その時点で、残る選択肢は5 ウエだけになり、解答が確定できます。逆に言えば、出題者は、ここで解答確定できる人がそれほど多いとは予測していないと思われます。

補足:蓮華寺事件と板まんだら事件の違い

(司法書士試験のみの受験生は飛ばしてください)

芦部先生の「憲法」(岩波)における蓮華寺事件の書き方は少しわかりにくくなっています。前提として、蓮華寺事件は、建物明渡し請求事件だということを知っておくとよいでしょう。

宗教法人日蓮正宗の被包括宗教法人蓮華寺において、住職は、蓮華寺規則によって代表役員となることになっていました。この事件では、蓮華寺の住職が、日蓮正宗によって懲戒処分を受け、住職の地位と代表役員の地位を失ったことで、蓮華寺所有の建物の明渡しを求められたわけです。

最高裁は従来、住職の地位は単に宗教上の地位であって、それ自体の確認は法律上の問題ではないとし、しかし、代表役員の地位は法律上の地位であり、これを判断するためであれば、住職の地位の存否についても、(判断内容が宗教上の教義の解釈にわたる場合を除いて)裁判所の審判権が及ぶとしていました。

ですが、蓮華寺事件について、最高裁は、懲戒処分の効力の判断のために、宗教上の教義、信仰に関する事項の審理判断を必要とするため、住職の地位については判断できず、それゆえ、代表役員の地位についても判断できないとしたのです。

そして、建物明渡請求についても、その前提が、懲戒処分の効力の有無であり、その判断は教義と深く関わっているため、実質において法令の適用により終局的に解決できないと判示しました。

岩波「憲法」では、蓮華寺事件について触れる際に、上記のように訴訟が二つの部分に分かれていることを説明していないために、
・形式的に法律関係に関する問題:明渡し訴訟
・前提としての宗教的問題: 教義判断を伴う住職の地位の有無
ということがわかりにくいようです。

このように分けると、板まんだら事件の
・形式的に法律関係に関する問題:寄付行為に要素の錯誤
・前提としての宗教的問題: 信仰の対象に対する価値判断
という構造と同じようになっているのがわかると思います。

さらに補足:蓮華寺事件に対する批判

(司法書士試験のみの受験生は飛ばしてください)

ところで、これを共産党袴田事件と比べると、事件の構造が似ていることがわかります。

袴田事件:政党が党員を除名、党所有の家屋明渡し請求
蓮華寺事件:宗教団体が住職を懲戒処分、建物明渡し請求

そして、袴田事件の判決の流れは、政党は自律性が尊重されるため、党員への処分も基本的に有効。結果として、明渡し請求は認められる、というもの。

一方、蓮華寺事件は、教義に関することは判断できないから、住職への処分は判断できず、結果として、明渡し請求も認められない、というものです。

しかし、明渡し請求の却下は、自力救済が認められない以上、事実上は元住職の居座りを認めたのと同じことになります。住職の懲戒処分については、宗教団体の内部事項として有効性を認め、それを前提とした明け渡し処分を認めるべきだったと思われます。

なお、芦部「憲法」(岩波)は、その点、明言はしていませんが、宗教問題が前提として争われる場合に、
ⅰ)紛争の実体ないし核心が宗教的争いであって、紛争が全体として裁判所による解決に適しない場合
ⅱ)紛争自体は全体として裁判所による解決に適しないとは言えない場合
にわけています。そして、ⅱ)について、宗教問題に関する部分は、宗教団体の自律的判断が尊重される、としています。

そして、ⅰ)の例として、板まんだら事件を取り上げ、その判旨の解説に並べて、「この判決の趣旨を宗教上の教義、信仰を理由とする住職に対する擯斥処分(懲戒処分)に及ぼした」事件として、蓮華寺事件を紹介しています。先に述べたように、ここでは、明渡し請求については触れていません。

これらを総合すると、本事件について、芦部教授は、ⅱ)の型の事件として判断すべきと考えていたようにも思われます。(繰り返しますが明言はありません。)

地方議員の除名

ウ 地方議会は自立的な法規範を持つ団体であって、当該規範の実現については内部規律の問題として自治的措置に任せるべきであるから、地方議会議員の除名処分については、司法審査の対象とならない。

少しだけ細かい知識かもしれません。これは誤っています。

村会議員出席停止事件(最大判昭和35・10・19)で、最高裁は、地方議会の議員への懲罰に関し、戒告・議場における陳謝・出席停止については、単なる内部規律の問題であるとして、裁判権は及ばないとしました。Bのⅳ)団体の内部事項ですね。

しかし、除名については、議員の身分喪失に関わる重大事項だから裁判権が及ぶとしました。

ここは、出席停止には裁判権は及ばない、という結論だけを覚えていた方は、迷うと思います。少し気持ちはあせるかもしれませんが、とりあえず、最後まで選択肢をチェックしましょう。

政党

エ 政党は、議会制民主主義を支える上において極めて重要な存在であるから、その組織内の自律的な運営として党員に対してした処分は、それが一般市民法秩序と直接の関係を有しない内部的な問題にとどまるものであっても、司法審査の対象となる。

ようやく簡単な選択肢が出てきましたね。ウの補足解説でも触れた共産党袴田事件(最判昭和63・12・20)です。これが誤りであることはすぐわかったと思います。

政党は、議会制民主主義を支える上で極めて重要な存在です。だから、自由と自律性を与えないといけないんですね。これもBのⅳ)団体の内部事項です。

判決は、「政党が党員に対してした処分が一般市民法秩序と直接の関係を有しない内部的な問題にとどまる限り、裁判所の審判権は及ばない」としています。

なお、これに続けて、判決は以下のように述べています。
「右処分が一般市民としての権利利益を侵害する場合であっても、右処分の当否は、当該政党の自律的に定めた規範が公序良俗に反するなどの特段の事情のない限り右規範に照らし、右規範を有しないときは条理に基づき、適正な手続に則ってされたか否かによって決すべきであり、その審理も右の点に限られる」
この部分も、重要ですので押さえておくとよいでしょう。

衆議院の解散

オ 衆議院の解散については、たとえその有効又は無効の判断が法律上可能である場合であっても、その判断は主権者たる国民に対して政治的責任を負う政府、国会等の政治部門の判断に委ねられ、最終的には国民の政治的判断に委ねられるべきであり、司法審査の対象とならない。

これまた基本事項です。こちらはBのⅲ)統治行為ですね。正しいです。

これは、苫米地事件(最大判昭和35・6・8)。よく比較される砂川事件(最大判昭和34・12・16)よりも後の判決です。砂川事件が裁量論的な部分があったのに対し、こちらの苫米地事件は、純粋の統治行為論を展開しました。

ただし、このような純粋統治行為論は、最高裁において以後、存在していません。むしろ砂川事件の変形型の方が一般的と考えてください。

オが正しいので、4 イオ もきることができます。

(イウを保留として)最終的に残ったのは、3のイウ、と、5のウエ。
ウは両方に共通していますね。ですから、イとエのうち誤っているものを選ぶわけですが、エはかなり明白に誤っていました。ですから、5のウエが解答ということで確定できるわけです。

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