憲法、憲法判例、憲法学習法

平成27年度司法書士試験憲法 第3問

平成27年度司法書士試験憲法 第3問

平成27年度第3問

次の文章は、地方自治の本旨に関する文章である。(   )の中に後記の語句群の中から適切な語句を選択して文章を完成させた場合に、( ① )から( ② )までに入る語句として適切なものの組み合わせは、後記1から5までのうち、どれか。
 なお、(   )の中には、後記の語句群のアからクまでの語句のうち一つのみが入り、各語句を2回以上使用することはないものとする。

 憲法は、「地方公共団体の組織及び運営に関する事項は、地方自治の本旨に基いて、法律でこれを定める。」と定めている。この「地方自治の本旨」とは、一般に、( ① )とする住民自治の原則と、( ② )とする団体自治の原則を意味するものと解されている。
 ( ③ )旨を定めた憲法の規定は住民自治の原則を具体化したもので、( ④ )旨を定めた憲法の規定は団体自治の原則を具体化したものと説明される。東京都の特別区について区長の公選制を廃止することが憲法上許されるかどうかが争われた事件において、判例は、( ⑤ )とした。
 また、憲法は、地方公共団体が法律の範囲内で条例を制定することができる旨を定めているが、法律の範囲内といえるかどうかの判断基準について、判例は、( ⑥ )とした。

【語句群】
ア 地方公共団体の長及びその議会の議員は、その地方公共団体の住民が直接これを選挙する
イ 地方公共団体は、その財産を管理し、事務を処理し、及び行政を執行する権能を有する
ウ 地方公共団体は、国が法令で明示又は黙示に規定を設けている事項については、法律の明示的な委任がない限り、条例を制定することができない
エ 条例が法律に違反するかどうかは、両者の対象事項と規定文言を対比するのみでなく、それぞれの趣旨、目的、内容及び効果を比較し、両者の間に矛盾抵触があるかどうかによってこれを決しなければならない
オ 地方の政治は、国から独立した団体に委ねられ、その団体の意思と責任において行われるべきである
カ 地方の政治は、その地方の住民の意思に基づいて行われるべきである
キ 東京都の特別区は、人口も多く、政治的、経済的、文化的活動も活発であり、法律によって、地方公共団体として規定され、一定の制約を受けながらも条例制定権等の権限が付与されているのであるから、憲法上の地方公共団体に当たる
ク 憲法上の地方公共団体というためには、事実上住民が経済的文化的に密接な共同生活を営み、共同体意識を持っているという社会的基盤が存在し、沿革的にみても、現実の行政の上においても、地方自治の基本的機能を付与された地域団体であることを必要とするが、東京都の特別区は、そのような実体を備えておらず、憲法上の地方公共団体に当たらない。

1 ①オ ④ア ⑤キ ⑥エ
2 ②カ ③イ ⑤ク ⑥ウ
3 ①カ ④イ ⑤キ ⑥エ
4 ②オ ④イ ⑤ク ⑥エ
5 ①カ ③ア ⑤ク ⑥ウ


この問題も統治分野からの出題です。ごく基本的な知識ですので、普通に憲法を勉強していればできたと思いますが、ただ、統治分野は判例の集積が少なく、理論的であるために、とっつきにくいと思われがちです。また、素材となった徳島市公安条例事件(最大判昭50・9・10)については、どちらかというと刑罰の明確性というテーマで取り扱うことが多いので、この判決の定式について、あまり重要性を意識しないケースもあるかもしれません。ですから、この問題、意外と難しいのかもしれませんね。

そこで、今回も、(1)読解力で解く方法を解説したのち、(2)この論点についての解説をします。もし、この論点についてあやふやな方がいらしたら、ここで確認してしまってくださいね。

(1)読解力で解く

まず、本文をざっと読んでみましょう。地方公共団体の組織や運営に関する事項についての文章ですね。

住民自治の原則と団体自治の原則

地方自治の本旨って何かといったら、住民自治の原則と団体自治の原則のことだというわけです。この言葉の意味がわかれば問題ないですが、少なくとも住民自治というのが住民による自治だというくらいはわかりますね。( ① )と( ② )のどちらかが住民自治、もう一つが団体自治なわけです。次の( ③ )( ④ )は憲法の規定で、これもどちらかが住民自治、もう一つが団体自治というのですね。

さて、ここで選択肢の1から5を見ると、各選択肢の一番目は、①と②にオとカを組み合わせたもの。そして、二番目の選択肢は、③と④にアとイを組み合わせたものです。

ここで、憲法の規定を示す語句を選ぶ③と④を確定させましょう。
先ほど言ったように、住民自治という言葉から、住民が自治するんだな、くらいのことはわかるでしょうから、住民自治の③に入るのは「住民が直接これを選挙する」というア、そうすると反対の団体自治の④はイになりますね。

これで1と2は切れますね。残りの3~5を検討すればいいわけです。

次に、①と②とオとカの組合せを確定しましょう。これもオとカのどちらが住民自治で、どちらが団体自治かという話です。

ここではやはり住民自治の方がやさしいでしょう。カは、地方の政治は「地方の住民の意思に基づいて」というのですから、このカが住民自治ですね。よって、①がカ、すると、②はオとなるわけです。

先ほど絞った残りの選択肢、3から5を見ると、おや残念、これは選択肢を絞れません。どうやら、出題者は、①から④まではできて当然と考えているようですね。

後半の検討

⑤は東京都の特別区の区長公選制廃止が憲法上許されるか、という判例。そして、⑥は地方公共団体の定める条例が、法律の範囲内といえるかどうかの判断基準についての判例です。

ですが、ここではこれらの判例は知らないものとして考えましょう。

選択肢を見ると、⑤はキとクから選ぶものですね。キは、法律によって地方公共団体と規定されているから、憲法上の地方公共団体だ、と言っています。これはおかしいですね。憲法上どうであるかは、法律によっては決定できません。しかも、人口が多いから、とか、なんだかよくわからないこともいっています。どうやらキはおかしい気がしますね。そこで⑤はクとなり、最後はやっぱり⑥がエかウかで決まることになりました。

さて、ウを見てみましょう。法令で規定がある事項については、法律の明示的な委任がない限り条例を制定できない、と言っていますね。

ここで常識を働かせましょう。地方の時代、という言葉がはやったのを覚えていますか?三位一体の改革とかありましたよね。1999年に地方自治法が改正され、機関委任事務が廃止されて以来、一連の改革は、常に地方自治体の自律を目指して進んできました。それまで、地方自治体は、いわば国の下請けだったわけですが、地方分権を目指す流れの中で様々な改革がなされたわけです。このときのキーワードは地方分権ですね。

それなのに、法律の委任がない限り条例は法律の明示・黙示に規定している領域には口を出せないんですか?法律っていうのは国レベルの立法です。なんだか時代に逆行していませんか。地方独自の条例っていっぱいありますよね。さらに、地方自治体の事務は基本的に法律に基づいているわけです。その中で地方による特色だとか課題とかに対処しようとしても、法律が決めているから独自の仕組みすら作れないとなったら困りますね。

ウはやっぱりおかしそうな気がします。

それに対してエは、条例が法律に違反するかどうかは、ただ単に、両者の対象事項と規定文言を対比するだけじゃなくて、それぞれの趣旨、目的、内容及び効果を比較して、その二つが相容れないものじゃないかを確認するのだ、と言っています。これはずいぶんまともな感じがしますね。言葉尻だけじゃなくて、ちゃんと趣旨も、内容も、その効果まで比較して、矛盾がないか、考えましょうっていうんですから、丁寧な判断のような気がします。

地方の時代っていうのに、「法律が触れちゃっているから条例は口出ししちゃ駄目です」っていうのよりも、ちゃんと考えている感じがしますね。国の決まりと地方の独自性のバランスを考えています。

ですから普通に考えたら、ウとエではエが正しそうです。そうすると、答えは4ということになります。

ちょっと難しいかもしれませんが、国語と常識でもなんとか正解と導き出せそうですね。

(2)普通の解説

地方自治の本旨

明治憲法は地方自治について、何にも規定していません。全部法律にまかせちゃった。それで、府県知事は国が決めていましたし、国の地方への支配は強かったわけです。

それに対して、日本国憲法は、92条の「地方自治の本旨」という言葉で、法律に枠をはめました。地方自治の本旨を侵害するような法律は作っちゃ駄目、ということです。

つまり、地方自治の本旨、というのは、憲法が、地方自治っていうからにはこれは守らないと駄目だよ、という大切な部分です。

つまり、憲法が保障した最低限度の地方自治の本質。

それは、
1)住民自治:地方自治は住民の意思に基づいて行われるという民主主義的要素
2)団体自治:地方自治は国から独立した団体によって行われ、その団体の意思と責任の下に行われるという自由主義的・地方分権的要素(垂直的権力分立とか言うこともあります)

東京都特別区は憲法上の地方公共団体か

ク 憲法上の地方公共団体というためには、事実上住民が経済的文化的に密接な共同生活を営み、共同体意識を持っているという社会的基盤が存在し、沿革的にみても、現実の行政の上においても、地方自治の基本的機能を付与された地域団体であることを必要とするが、東京都の特別区は、そのような実体を備えておらず、憲法上の地方公共団体に当たらない。

憲法上の地方公共団体ってどんなものなんでしょうか。実は、日本国憲法では、地方公共団体の種類や名前を定めていません。

憲法を受けて制定された地方自治法では、地方公共団体は普通地方公共団体と特別地方公共団体に分けられています。都道府県および市町村が普通地方公共団体とされ、特別区は特別地方公共団体に入れられています。

東京都の特別区では、かつて区長の公選制が廃止された時代がありました。これが地方公共団体の長の公選を規定した憲法93条2項に反するかが問題になった際に、最高裁は特別区は憲法上の地方公共団体ではないとしました。

最高裁の考え方を簡単に言うと、地方自治っていうのは、政治の民主化の一環として、その地域に住んでいる人たちが、自分たち自身の手で、住民の日常に密接な関係がある公共的事務を処理しようとすることだというのですね。ですから、それは住民の間に共同体的な関係があることが前提というのです。単に行政区分じゃだめだってことですね。一定の住民の共同体的なまとまりがあって、歴史的にも自主立法権とか自主行政権、自主財政権のようなものを与えられてきた団体じゃないと駄目だというんです。

で、特別区っていうのは、東京都が急激に発展する中で、住民の活動も特別区の中と外を行ったりきたりしてるし、昼夜で人口差も激しいし、地縁的な団体の実体がない、と判断したわけです。

もっとも、背景には、大都市行政における一体性確保と、特に都の事務を区に大幅に委任していた現状などから、区長の選任に都知事の意向を反映させたかったという事情がありました。

もっとも、この最高裁の判断には批判も強く、特に、「共同意識」なんていうのは測定不可能じゃないか、ってことですね。ベッドタウン化していたのは特別区だけじゃなかったし、あまりに恣意的な判断だってことが一つ。それからもう一つの批判は、自主立法権とか自主行政権、自主財政権が与えられてきたという判断基準についてです。最高裁は「沿革的に」と言っていますけれど、結局のところ、それは法律で与えられるわけで、それを判断基準にしたら、法律によって憲法上の地方公共団体かどうかが決定されることになっちゃう、というわけです。

ところで、この区長の公選制は昭和49年に復活しましたし、平成12年の改正地方自治法の施行によって、長く、東京都の内部団体と位置づけられてきた特別区にも「基礎的な地方公共団体」としての位置づけが与えられました。しかし、普通地方公共団体と比べるとその地位は脆弱で、それを克服するための構想も今なお進展中です。

条例の範囲

エ 条例が法律に違反するかどうかは、両者の対象事項と規定文言を対比するのみでなく、それぞれの趣旨、目的、内容及び効果を比較し、両者の間に矛盾抵触があるかどうかによってこれを決しなければならない

憲法41条は、国会を「国の唯一の立法機関」と規定していました。ここでいう立法というのは、単に「法律」という形式の法規という意味ではなく、実質的な意味です。憲法は、国会中心立法の原則、つまり、一般的抽象的な法規範を決められるのは国会だけ、っていう原則を定めています。だから行政府に独立命令は認められません。

そして、国会中心立法の例外が、議院規則と裁判所規則、そして、憲法94条の規定する「法律の範囲内」の条例制定権です。もっとも、「国の唯一の」が国会で、地方議会は「国の」じゃないから例外じゃない、っていう言い方をする人もいますが、それはここではどうでもいいです。

問題は憲法94条の「法律の範囲内」というのが何なのか、いったい条例はどこまで何を制定していいのかが問題になるわけです。

国会中心立法の原則から言えば、なるべく法律で制限した方がよさそうですね。条例というものを、ほとんど法律の委任立法のように捉える考え方もありえないわけではありません。

でも、そもそもなんで国会中心立法の原則があったのか、というと、国会は国民の代表機関だから。統治の自同性が確保できるからですね。だったら、条例はどうですか?やっぱり自分たちで選んだ地方議会が決めるものでしょう?統治権の正統性については対等なわけです。ですから、他の地域とのバランスだとか、国の政策をぶちこわしちゃうような条例は作れないけれど、それ以外だったら最大限、地方の自主性というのを認めるべきなわけです。

そう考えたら、条例の制定できる範囲については、なるべく広く解するべきです。

ウのような考え方は、古典的法律先占論といいます。「国の法令が明示的または黙示的に対象としている(先占している)事項については、法律の明文の委任がない限り、条例を制定することができない」という考え方です。

実は、昔の通説はこれでした。

しかし、1960年代に公害問題が深刻化すると、地域独自の規律の必要性が高まります。

1969年に東京都公害条例が制定された際には、これが公害の概念を拡大し、規制基準を強化(上乗せ)し、規制対象を拡大(横出し)しているとして、法令に反するのではないかという議論が起こりました。これについては、結局、国の法律が改正され、法律が明文で上乗せ及び横出しを認めるという解決に至りました。これをきっかけにして、他の規制分野でも国の法令よりも厳しい規制(上乗せ条例)や、国の法令が規制していない領域への規制(横出し条例)が制定されるようになります。

そして、最高裁も、徳島市公安条例事件判決(最大判昭和50・9・10)において、この古典的法律先占論を否定します。

最高裁は、
「条例が法律に違反するかどうかは、両者の対象事項と規定文言を対比するのみでなく、それぞれの趣旨、目的、内容及び効果を比較し、両者の間に矛盾抵触があるかどうかによってこれを決しなければならない」とした上で、

①国の法令中に明文規律はないが、それが当該事項についていかなる規制も許さないという趣旨 ⇒ 規制条例は法令違反

②特定事項について、国の法令と条例が併存する場合において
 ⅰ)目的が異なり、かつ、条例の適用により、法令の目的・効果が阻害されない場合、
 または
ⅱ)目的は同一だが、国の法令が全国一律の規制をする趣旨ではない場合、
 ⇒ 条例と法律の間に矛盾・抵触は存在しない

以上のように判断しました。

その後、最高裁は、「淫行」という言葉の明確性が問題になった福岡県青少年保護育成条例事件(最大判昭和60・10・23)においては、児童保護法と福岡県青少年保護育成条例との間に抵触はないと判断。一方、高知市普通河川管理条例事件(最判昭和53・12・21)では、河川法の規制は法律より厳しい規制を認めない趣旨としました。

このように、最高裁の基準によっても、条例が法令に反しない範囲は広くなるものの、結局のところ立法者の判断によって条例が法律に反するか否かが決定してしまうということから、これも一種の法律先占論であるという批判があります。

なお、神奈川県臨時特例企業税事件(最判平成25・3・21)は、法人事業税の欠損金額の繰越参入に対する課税が争われましたが、その高裁判決(東京高判平成22・2・25)は、徳島市公安条例事件の定式「条例によって法令の目的・効果がなんら阻害されない→法令と抵触しない」に対し、複数の制度の間の趣旨・効果が減殺されることは不可避である、としつつ、「一方の目的・効果が、その重要な部分において否定されるかどうか」を判断の基準とたてたことで注目されました。

しかしながら、最高裁第1小法定は、徳島市公安条例事件判決の枠組み(目的効果基準)を採用し、地方税法の規定を強行規定として、この臨時特例企業税を違法としました。

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